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Cotisations

L’ancienne pénalité seniors déclarée inconstitutionnelle

Du 1er janvier 2010 au 3 mars 2012, les entreprises et les groupes d’au moins 50 salariés qui n’étaient pas couverts par un accord ou un plan d’action relatif à l’emploi des seniors s’exposaient à une pénalité invariablement fixée à 1 % de la masse salariale (c. séc. soc. art. L. 138-24 à L. 138-28, abrogés par la loi 2013-185 du 1er mars 2013, JO du 3). Ce dispositif a ensuite été remplacé par le contrat de génération, qui a lui-même été abrogé par l’une des ordonnances Macron (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 9, JO du 23).

Un employeur a mis en cause la pénalité seniors au travers d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) : selon lui, le fait que la pénalité ait été fixée à 1 % de la masse salariale sans possibilité de modulation violait le principe constitutionnel de proportionnalité des peines.

Sensible à cet argument, la Cour de cassation a jugé la QPC fondée et l’a transmise au Conseil constitutionnel par un arrêt du 8 février 2018 (cass. civ., 2e ch., 8 février 2018, n° 17-40067 D). Dans une décision du 3 mai 2018, le Conseil a considéré que le législateur avait effectivement instauré une sanction susceptible d’être sans rapport avec la gravité du manquement réprimé et méconnaissant de ce fait le principe de proportionnalité des peines.

Cette déclaration d’inconstitutionnalité bénéficie à l’auteur de la QPC et s’applique aux instances en cours à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel.

Elle n’a en revanche aucune incidence sur les pénalités du même type actuellement en vigueur, en l’occurrence :
- la pénalité due par les entreprises d’au moins 50 salariés en l’absence d’accord ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle (c. trav. art. L. 2242-8) ;
- la pénalité sanctionnant le défaut d’accord ou de plan de prévention de la pénibilité dans certaines entreprises et certains groupes d’au moins 50 salariés (c. trav. art. L. 4163-2 ; c. trav. art. L. 4162-4 à compter du 1er janvier 2019) ;
- la pénalité versée en l’absence de négociation sur les salaires effectifs pour les employeurs assujettis à cette obligation (c. trav. art. L. 2242-7).

En effet, dans ces trois hypothèses, le DIRECCTE détermine le montant de la pénalité en fonction d’un certain nombre de paramètres, dans le respect d’un plafond fixé à 1 % de la masse salariale pour les pénalités « égalité » et « pénibilité » et à 10 % de certaines exonérations de cotisations sociales pour la pénalité relative à la négociation sur les salaires effectifs. Il n’y a donc pas de montant automatique, de sorte que le principe de proportionnalité des peines est respecté.

C. constit., décision 2017-703 QPC du 4 mai 2018

Brèves2018-05-16

Date: 22/09/2018

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